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assunto não é de solução fácil,
e como imitamos tudo, provavelmente imitaremos o que vem sendo elaborado
desde 1996 nos EUA, aonde o congresso soma até outubro de
2003 a discussão de 27 bills (projetos de lei).
A primeira emissão de lei ocorreu somente em dezembro de
2003, quando o CAN-SPAM Act of 2003 - S877 foi sancionado pelo presidente
e entrou em vigor a partir de 01 de janeiro de 2004.
Selecionamos abaixo alguns importantes, iniciando pelo Act H.R 3113,
de 19 de julho de 2000, denominado "Unsolicited Commercial Eletronic
Mail Act. of 2000" sucedido pelo Act H.R 718 de 2001 denominado
"Unsolicited Commercial Eletronic Mail Act. of 2001". Mais recentemente
foi apresentado um "bill" denominado, curiosamente, de CAN SPAM
Act of 2001/2002 (S. 630), seguido em 2003 pelo CAN SPAM Act of
2003 e pelo CRIMINAL SPAM Act of 2003 (S. 1293). Esta nomenclatura
é uma maneira de oficializar o termo popular SPAM, fazendo-o
aparecer numa sigla formada plea frase Controlling the Assault of
Non-Solicited Pornography and Marketing Act ou CAN-SPAM Act. Nenhuma
destas legislações federais foi aprovada até
agora.
http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c106:H.R.+1910:
http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c106:H.R.+2162:
Unsolicited Commercial
Eletronic Mail Act. of 2000
Unsolicited Commercial
Eletronic Mail Act. of 2001 .
CAN SPAM Act of 2001/2002 (S.
630)
CAN SPAM Act of 2003 (S. 877)
CRIMINAL SPAM Act of 2003
(S. 1293)
Nesta saraivada de Bills vê-se claramente
que a definição de SPAM não é uma tarefa
das mais simples.
Os projetos americanos criaram uma figura denominada
PRE-EXISTENT BUSINESS TRANSACTION um "nonsense" que juntamente com
as OTHER PROTECTIONS AGAINST UNSOLICITED COMMERCIAL ELECTRONIC MAIL
até acabam por tornar muito difícil a imputabilidade
penal. Enxerga-se aí também uma inequívoca
demonstração que a lei ao mesmo tempo que procura
proteger o usuário busca também salvaguardar o livre
mercado na Internet que não terá seu caminho afetado
por neuropatias de caixa postal abarrotada.
Por outro lado, é nesta definição
que as coisas começam a complicar e perder o efeito. No mundo
de negócios real, uma empresa precisa contatar a outra se
elas pretendem estabelecer uma relação comercial.
Tem que existir um ponto de partida. Como isto pode acontecer online
se lhes é negado o privilégio do primeiro contato?
Se faz necessário um pouco de bom senso para estabelecer-se
uma política de SPAM. O chamado SPAM deveria abranger apenas
o envio indiscriminado de mensagens falaciosas, enganadoras ou de
conteúdo ético duvidoso (ex. correntes) e principalmente
e obviamente as mensagens de conteúdo criminoso previsto
em Lei.(ex. Pornografia infantil). Esta política abrangeria
os mesmos aspectos proibidos na correspondência normal e não
se deteria na correspondência legítima "business-to-business."
Em 22/10/2003 o Senado Americano aprovou
várias emendas ao Bill
S877 entre elas a S.AMDT.1892 que cria a lista nacional de
registro anti-email (national do-not-e-mail registry) e a S.AMDT.1896
que obriga a colocação da sigla ADV nas mensagens
comerciais. Existe muita controvérsia sobre a eficácia
da lista de registro e mesmo muita oposição à
sua implementação. Empresas de New York tentaram manifesto
para o Sen.
Schumer propositor da emenda para não continuar com
a iniciativa.
Este bill estabelece novas definições estabelecendo
dois tipos de email: " mensagens eletrônicas comerciais "
e " mensagens eletrônicas comerciais não-solicitadas
". Como sempre a definição é crucial em uma
legislação; neste caso elas introduzem substantivamente
uma política.
Uma " mensagem eletrônica comercial " é definida como
qualquer mensagem por email na qual o propósito principal
é a publicidade comercial ou promoção de um
produto ou seviço. A definição inclui especialmente
emails que promovam o conteúdo de um website na Internet
operado com propósito comercial. Entretanto, a referencia
numa mensagem de uma entidade comercial ou de um link para um website
não caracteriza por si só que a mensagem seja classificada
sob a definição de mensagem eletrônica comercial
se o conteúdo indicar um propósito principal outro
do que o anúncio ou promoção de produtos ou
serviços.
A " mensagem eletrônica comercial não-solicitada "
significa qualquer email comercial que não seja uma uma mensagem
transacional ou de relacionamento e que seja enviada a um destinatário
sem consentimento prévio, afirmativo ou implícito.
Uma "mensagem transacional ou de relacionamento" é uma mensagem
cujo objetivo principal é:
- facilitar, completar ou confirmar uma
transação;
- prover garantias ou informações
seguras relacionadas com um produto ou serviço comercial
usado ou adquirido pelo destinatário;
- prover notificação relativa
a uma mudança em uma transação corrente,
tais como assinaturas, afiliação, gerenciamento
de contas ou algum relacionamento comercial similar;
- Prover informações diretamente
relacionadas com uma relação de emprego ou planos
de benefícios no qual o destinatário esteja, presentemente,
envolvido; ou
- entregar mercadoria e serviços, incluindo
atualização ou renovação de produtos
que o destinatário esteja credenciado a receber nos termos
da transação previamente acordada entre o remetente
e o destinatário.
O " Consentimento Afirmativo " significa
que o destinatário consentiu expressamente em receber a mensagem,
seja em resposta a uma clara e conspícua solicitação
de consentimento ou por iniciativa própria do destinatário.
Se a mensagem for de uma terceira parte o destinatário teria
que ter recebido de maneira clara e conspícua, no momento
do consentimento, a informação de que o endereço
de email poderia ser transferido para outros envolvidos com o propósito
de lhe enviar mensagem comercial. Aqui salta uma pergunta interessante:
Será que esta definição abraça aquelas
caixas previamente marcadas com um "SIM" para que o destinatário
desmarque caso não queira dar consentimento?
O " Consentimento Implícito " significa que dentro dos últimos
3 anos da existência de uma transação comercial
entre o remetente e o destinatário (incluindo a informação
grátis de informação sobre produtos e serviços
solicitada pelo destinatário), contados a partir da transação
ou da primeira do mensagem do remetente ao destinatário desde
que tenha sido dada ao destinatário a oportunidade clara
de sair da lista de envio de mensagens não-solicitadas (opt-out)
do remetente e o o mesmo não tenha exercido esta oportunidade.
A mensagem não precisa estar relacionada com o assunto da
transação inicial de maneira a ser catalogada como
consentimento implícito.
E no Brasil?
Vamos abordar sucintamente este tema aqui.
Não existe legislação aprovada no Brasil sobre
o assunto. Em 1988, quando foi promulgada a Constituição,
a Internet era ainda incipiente no país e não existiam
preocupações com o assunto. Os poucos autores de ações
reclamando de SPAM ou amargaram sentença contrária
(6º Juizado Especial Cível de Campo Grande - MS ) ou
sequer tiveram a denúncia recebida pelo Ministério
Público (Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério
Público - Paraná e Ministério Público
do Estado de São Paulo ). No caso do Paraná assim
se manifestou o MP: "O Ministério Público entende
que por enquanto o direito não está preparado para
resolver uma situação recentíssima conseqüente
da evolução tecnológica, mesmo porque há
questionar se a lei ou o direito que deva fazê-lo, motivo
pelo qual não se legitimaria o interesse social, ou público,
a mover o Ministério Público na empreitada". Fonte:
Consultor Jurídico."
Algum material sobre como este assunto tem
sido encarado no Brasil, pode ser visto no site da
Revista Consultor Jurídico .
O texto sobre um suposto Congresso 105, colocado
em algumas mensagens de "spammers", é uma farsa ou completa
ignorância na interpretação de uma antigo Bill
(projeto de lei) americano, de 1988, que nem sequer chegou a ser
transformado em lei. E este Bill, punia ao invés de dar "complacência"
para a atividade de Spam.
Começaram a surgir no Brasil, a partir de
2000, organizações anti-spam. Só esperamos
que sigam a linha de buscar uma correta definição
do Spam, ao invés de se engajarem em campanhas irracionais
e fanáticas.
Quem quer que se proponha ser um usuário
da Internet tem que estar preparado para algumas mensagens não
solicitadas em sua caixa postal, independente de qualquer lei que
venha a ser aprovada, inclusive no Brasil. A tendência, com
ou sem lei, é o aumento do fluxo de e-mails, e as pessoas
que não quiserem passar por isso terão que se valer
de antídotos tecnológicos. Mesmo porque, como se vê,
as leis não impedirão o SPAM, você terá
que provar que é SPAM.
Assim como o legislador americano, embora ainda
desorientado, está preocupado com a correta definição
do que se constitui verdadeiramente um SPAM, devemos da mesma forma
tomar cuidado de não sermos levados por essa corrente histérica
e acabar exercendo um papel de Torquemada eletrônico.
É muito comum visitarmos algum site, clicarmos
aqui e acolá e depois esquecermos os eventuais possíveis
compromissos que possamos ter firmado. Quem, por exemplo já
não se cadastrou em listas de discussão, preencheu
formulários on-line para ter acesso a uma determinada informação
e, quando mais tarde recebeu algum tipo de comunicação,
já havia esquecido da incursão anterior.
Baseado nesses esquecimentos, muitas acusações
são feitas e como não existe critério de defesa
muitas empresas e pessoas tem sido seriamente prejudicadas.
O caso é de tamanha, seriedade que firmas
americanas de advocacia começaram a realizar investigações
relativas a alegações de danos, causados em empreendimentos
legalmente estabelecidos na Internet, por outros negócios
ou entidades particulares que pugnam contra o envio de mensagens
comerciais não-solocitadas em atitudes que violam leis federais
ou estaduais.
Acesse a 5ª parte deste artigo: POR
UMA CORRETA DEFINIÇÃO DO SPAM
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