Queremos enfatizar que com toda esta argumentação e com o compromisso tácito de entrar nessa cruzada contra o fanatismo ANTI-SPAM não estamos defendendo de maneira nenhuma o SPAM, pelo contrário fomos pioneiros como assinantes do grupo de discussão e-crucibles que acabou se tornando em uma organização sem fins lucrativos.

Infelizmente, dificuldades operacionais e legais na formação da Organização, no Estado de Arkansas, causaram a dissolução da Organização ao final de 2000, fazendo com que sua Lista fosse incorporada às listas da NIBA (National Internet Business Alliance). A missão da lista original segue ao final deste artigo (em inglês para não perder a originalidade).

É intenção da WebHitcenter criar um grupo semelhante no Brasil e enquanto não o disponibilizamos, recomendamos a todos aqueles que desejem se aprofundar no assunto, que se filiem à lista da NIBA

Dissemos na parte quatro que não existe legislação aprovada no Brasil ainda. Mas existem alguns projetos tramitando ou prontos para iniciar tramitação. Alguns deles podem ser vistos na tabela anexada ao artigo sobre Direito e Internet.

Outra iniciativa é o Projeto de Lei nº 6.210 enviado à Câmara dos Deputados em 05/03/2002 pelo deputado José Ivan de Carvalho Paixão (PPS - SE), projeto este que é criticado inclusive pelas Organizações Anti-Spammers.

A falha básica do projeto, em que pese a boa intenção, é não definir clara e corretamente os parâmetros envolvidos numa posivel atitude de Spam. Veja AQUI uma boa crítica ao projeto que acabou sendo revisto arquivado e transformado em um projeto mais completo, o PROJETO DE LEI N.º 7.093 DE 2002 .

Agora, a verdadeira questão é:

Precisamos mesmo de uma lei que regule o spam ou devemos deixar que o próprio mercado e sua evolução tecnológica tomem conta, paulatinamente, do problema?

Não serão os efeitos de uma legislação anti-spam mais perniciosos do que os próprio spam?

Esta questão foi respondida pelo Instituto Cato de Washington, USA, um das mais conceituadas e citadas organizações ("Think Thanks") de defesa do liberalismo, em um relatório publicado em 26 de julho de 1991, entitulado: Why Canning "Spam" Is a Bad Idea. Leia abaixo o Sumário Executivo: (preferimos colocar no original sem tradução) o texto completo, de 15 páginas (arquivo .pdf) pode ser obtido no mesmo link.

Why Canning "Spam" Is a Bad Idea

by Clyde Wayne Crews Jr.

Clyde Wayne Crews Jr. is director of technology studies at the Cato Institute.

Executive Summary

Everyone hates getting "spam." But does every unsolicited commercial e-mail deserve that derogatory label? Unsolicited e-mail can be annoying, but addressing the issue legislatively will create more hassles than does spam itself. It's not apparent that businesses selling legitimate products have any less right to use e-mail than anyone else, and laws targeting only the most egregious spam won't work, because perpetrators will simply relocate offshore. Spam legislation will create legal and regulatory hassles for mainstream companies, even as they increasingly embrace "opt-in," permission-based e-mail, which gives consumers the ability not to be contacted unless they want to be.

The basic instructions to Internet users worried about spam will always apply: Avoid posting your e-mail address, set up a "junk" e-mail account, and never respond to spam. Join services that take you off mailing lists. Increasingly, e-mail filtering can change the default, for those who want it, from today's "everything reaches your mailbox unless you say no" to "nothing comes in unless you say yes." Even the development of "postage" that shifts costs back to the spammer seems plausible.

We do not know what will ultimately count as "unsolicited" or "commercial" e-mail. Questions may include the status of political e-mailings or informational newsletters that link to for-profit Web sites or contain embedded ads. Even pop-up ads on the Web might become suspect in the aftermath of spam legislation.

At bottom, spam legislation kicks open the door to further regulation of business communications. That is risky, because marketing is essential to the growth of tomorrow's online services and technologies.

Financial remedies would create incentives for enforcers to go on "spam hunts," looking for evil embedded in every e-mail. That threat would keep many legitimate businesses out of Internet marketing altogether. Legislation, and the flurry of litigation that would result, should not be allowed to interfere with the complex relationships between businesses, consumers, and more than 5,000 Internet service providers.

Finally, legislative bans on false e-mail return addresses and bans on software that can hide identifying information would have significant implications for anonymous speech-a cornerstone of our Republic. Strange as it may sound, spam and the use of "spamware" are means by which individuals can maintain a cloak of anonymity.

The regulation of spam would make it all too easy to impede solicited mail, unsolicited mail that is nonetheless welcome, legitimate commerce, emerging Internet innovations, and even free speech.

O fundamento desta argumentação pode ser sentido pelo fato de 27 projetos federais de legislação anti-spam vagarem pelo congresso americano desde 1996 até que uma lei fosse aprovada em 2003, com as restrições e críticas da sociedade. Este assunto está mais desenvolvido e expandido em nosso E-book, O Livro do Spam, Spam A Verdade , gratuito.

É bom lembrar que as leis estaduais existentes só têm validade dentro do estado de origem e regulando tráfego entre residentes do estado através de provedores locais. Algumas delas, como a da Califórnia, já sofreram argüição de inconstitucionalidade, aceitas em primeira instância, em algumas ações propostas.

Quanto ao projeto de lei do deputado Ivan Paixão , gostaríamos de fazer algumas considerações preliminares.

Em princípio este projeto tem os mesmos problemas que ocasionaram as críticas das organizações e movimentos anti-spam; ele legaliza o spam no seu Art. 5º.

Faltam definições importantes no Art.2º, como por exemplo, a definição do que seria a própria mensagem comercial não-solicitada . As definições do Artº. 2 parecem ter tido forte influência do Anti-Spamming Act of 2001 (H.R. 718) . Neste particular o Unsolicited Electronic Mail Act of 2000 (H.R. 3113) era mais completo.

Não existe distinção entre o spam e o envio em massa de mensagens autorizadas (opt-in), bem como não está previsto nenhum dispositivo de defesa quando ocorrer uma acusação de spam entre duas partes.

No entanto o Art. 8º trás uma novidade que merece ser analisada. Trata-se da instituição de uma banco de dados oficial, para cadastramento de endereços que não desejam receber mensagem eletrônica comercial. Se bem trabalhado este Art. 8º pode ajudar bastante.

A tipificação das penas nos Art. 9º e Art. 10º é muito genérica.

Ao se fixar apenas em correspondência eletrônica comercial o deputado deixou de fora da lei segmentos de spam importantes, tais como o político, ideológico, e o proselitismo religioso.

Em 2/03/2004 deu entrada o PLS21 do Senador Duciomar Costa (PTB-PA) recebeu parecer favorável na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da casa. O parecer foi elaborado pelo relator, Senador Álvaro Dias (PSDB-PR) e recebeu algumas emendas.

Cabe também um comentário de caráter geral aplicável há muitos sites que fazem parte do movimento anti-spam. No Direito Brasileiro, específicamente no Código Penal se aplica o princípio básico de que não há crime, nem pena, sem lei anterior que o defina e a estabeleça ( nullum crimen nulla poena sine lege ) .

A lei deve definir exatamente e de modo bem delimitado a conduta proibida. É proibido o uso da analogia para a imposição de penas . Permitida, porém, é a analogia in bonam partem , ou seja a analogia que seja para beneficiar o réu.

Da mesma forma algumas analogias que tem sido feitas para permitir a aplicação do Código do Consumidor não são aplicáveis e se o fossem não haveria como se estabelecer a tipicidade do fato. O CDC só poderá ser aplicado na seção relativa a publicidade, uma vez confirmado o dano em função da propaganda enganosa ou abusiva (Art. 6º e Art. 37º) veiculada pelo spam, i.e., após o consumo. Na emissão do spam ainda não existe relação fornecedor x consumidor entre o spammer e o destinatário da mensagem e portanto a maioria dos dispositivos do CDC não poderia ser aplicada. Para o artigo 43 § 2º, outro dispositivo do CDC que poderia ser invocado e que trata da abertura de cadastro, não são previstas penas no CDC.

Outra analogia comum é invocar o Art 265 do Código Penal, considerando o Spam um atentado a serviços públicos. Esta tese é descabida, pois segundo entendimento da ANATEL, o serviço de acesso a internet não constitui serviço sob tutela daquele órgão, pois se trata de Serviço de Valor Adicionado, por não se constituir serviços de telecomunicações. Por isso, também, no enfoque da agência reguladora, não constitui serviço de utilidade pública, ao menos pela legislação posta atualmente.
Estamos, com isso, tentando mostrar que não ajudará à causa de combate ao Spam estas interpretações precipitadas que não encontrarão guarida nos tribunais.

Recomendamos a leitura integral do artigo do Cato Institute, no qual ficam claras as dúvidas sobre a real necessidade e vantagens de se estabelecer uma legislação anti-spam. De qualquer maneira, o que se espera de um bom projeto é uma correta definição do que seja SPAM, e o estabelecimento de mecanismos democráticos de defesa para alguém que seja acusado de praticá-lo. Não é possível aceitar-se exemplos, como os que retiramos da participação no grupo acima citado, em que provedores de serviços na Internet acabam com negócios online, estabelecidos durante longos anos, sob a alegação de que "Spam é a visão de quem recebe" que se traduz na máxima anti-spam; se a pessoa que recebe o email achar que é spam, então é spam . Este suposto consenso é o conceito mais anti-democrático que permeia entre os anti-spammers, e é inaceitável.

Desta maneira também fica fácil fazer-se um "spam" de acusação de spam. Basta para isto, que alguém desligado de qualquer ética, não fique satisfeito com um produto que havia solicitado.

Portanto, além da correta definição do Spam um bom projeto Anti-Spam tem que prover um período de tempo para que o acusado de Spam se explique. Não é possível aceitar-se a simples e imediata remoção do serviço, sem que o acusado tenha um prazo para colocar sua "visão". Evidentemente, que spammers cadastrados devem ser tratados diferenciadamente.

Mission Statement

e-Crucible, Inc. is committed to returning sanity and responsibility to the Internet. We feel that the hysteria regarding the use of what is termed "Unsolicited Commercial Email" (UCE or "Spam") that is prevalent in the Internet culture today is unfair, irresponsible and counter-productive to maintaining the Internet as a free marketplace.

The Internet respects no national boundaries. Therefore, any policies regarding the Internet will be most effective if made at the international level. We will advocate for a fair and reasonable INTERNATIONAL policy regarding "Unsolicited Commercial Email" (UCE or "Spam") and its fair enforcement by all Internet Service Providers.

We are commited to opposing by any ethical, political, and legal means available the vigilante activities of "anti-Spam" fanatics and the unfair and unjust handling of "Spam" complaints by certain Internet Service Providers.

The Internet is the greatest tool for freedom in the history of mankind. e-Crucible believes in maintaining the Internet as a free marketplace for the exchange of ideas, products and services.

John Botscharow

john@3r-marketing.com

3 R Marketing

www.3r-marketing.com

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